Prefigurarea şi prevenirea insolvenţei Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi a mandatului ad-hoc VS. Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei

autor
Daniela Mogos

1. Aspecte introductive

În ultimii ani, în peisajul economic şi legislativ se întrevăd tendinţe de raliere la practicile europene.
Astfel, adoptarea Legii nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi a mandatului ad-hoc, a creat cadrul legal pentru prefigurarea şi prevenirea insolvenţei.
Atât concordatul preventiv cât şi mandatul ad-hoc îşi găsesc aplicabilitatea nu în starea de insolvenţă a debitorului ci, din contră, în solvabilitatea debitorului care însă, întâmpină unele dificultăţi de ordin managerial şi economic.
Dacă Legea nr. 85/2006 presupune intrarea debitorului în incapacitate de a efectua plăţi, Legea nr. 381/2009 este menită a preîntâmpina o viitoare stare de insolvenţă, ce ar putea interveni ca urmare a „scăderii viabilităţii manageriale şi economice”.
În contextul economic actual, tot mai multe societăţi comerciale au preferat să-şi declare propria insolvenţă şi în felul acesta, a intra sub protecţia tribunalului. Totuşi, nu întotdeauna declararea stării de insolvenţă este soluţia optimă pentru un comerciant dar singura „portiţă” uzitată deopotrivă atât de creditor cât şi de debitor, până la apariţia Legii nr. 381/2009.
Procedura confidenţială a mandatului ad-hoc şi într-o anumită măsură şi a concordatului preventiv, într-un moment – în existenţa intreprinderii economice – de dificultate managerială şi economică dar încă solvabilă, ar putea fi alternativa la o stare de insolvenţă viitoare. Şi toate acestea cu acordul creditorilor.
Deşi ridică o serie de întrebări, se pare că de o parte din participanţii la viaţa economică actuală a fost aşteptată cu interes, prima cerere de deschidere a procedurii concordatului preventiv înregistrându-se la Tribunalul Comercial Braşov chiar în ziua intrării în vigoare a Legii 381/2009.
Este interesant de observat, care dintre cele două legi, una de prevenţie a insolvabilităţii, cealaltă destinată insolvenţei deja instalată, are o mai mare eficienţă în raporturile dintre creditori şi debitori.
De asemenea, nu poate fi neglijată o analiză în oglindă a legilor în discuţe pe planul efectelor în redresarea economică a intreprinderilor, a ponderii de aplicabilitate, precum şi finalitatea urmărită de fiecare dintre cele două norme atât din perspectiva intereselor creditorilor cât si a debitorilor.

2. Aspecte comune mandatului ad-hoc şi concordatului preventiv

Deşi în anumite aspecte Legea nr. 381/2009 urmează modelul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, există totuşi diferenţe semnificative între cele două.
Pentru aplicarea Legii nr. 85/2006 trebuie întrunite anumite condiţii de admisibilitate a cererii introductive, procedura insolvenţei fiind destinată deopotrivă creditorilor si debitorilor, cu singura diferenţă că se instituie obligativitatea pentru debitorul aflat în insolvenţă de a se adresa tribunalului.
Procedura insolvenţei este o procedură exclusiv judiciară şi publică, urmărind acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă prin instituirea unei proceduri colective.
În opoziţie cu procedura insolvenţei, Legea nr. 381/2009 instituie două modalităţi destinate împlinirii (realizării) scopului legii anume, salvgardarea întreprinderii aflate în dificultate. Acestea sunt mandatul ad-hoc şi concordatul preventiv.

2.1. Condiţii de admisibilitate

Încă de la început, trebuie precizat că în procedura prevăzută de Legea nr. 381/2009, calitate procesuală activă nu poate avea decât un debitor persoană jurdică, aflat în dificultate.
Dacă procedura insovenţei este dedicată deopotriva debitorilor şi creditorilor, Legea nr. 381/2009 este exclusiv destinată debitorului.
Tocmai datorită caracterului preventiv al procedurii instituită de Legea concordatului si a mandatului ad-hoc, acesta se adresează debitorilor care nu se află în incapacitate de plată aşa cum impune ca o condiţie de admisibilitate Legea nr. 85/2006.
Recurgerea la procedura concordatului preventiv sau a mandatului ad-hoc, presupune o întreprindere al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică ce se află într-o dinamică descrescătoare.
Funcţia de prevenţie este relevată chiar de către legiuitor, arătând că scopul legii este salvgardarea întreprindeii aflate în dificultate.
Dificultatea în care se află întreprinderea supusă procedurii concordatului preventiv sau a mandatului ad-hoc, este necesar a fi de natură managerială şi economică.
Definirea termenilor de viabilitate managerială şi viabilitate economică ar putea fi intrepretaţi împreună ca reprezenând un sistem funcţional rentabil, coerent şi eficient având însuşirile unor factori esenţiali, fiind totodată sistemul, mecanismul de bază, în susţienerea şi existenţa unei întreprinderi.
La o prim contact cu noii termeni intoduşi de legiuitorul român, prin legea nr. 381/2009, pe bună dreptate am putea aborda o interpretare restrictivă a acestora, remarcând o inadvertenţă.
Aşa cum spuneam, stricto sensu, potenţial de viabiliatate managerială şi economică aflată într-o dinamică descrescătoare poate fi interpretat ca un dezechilibru major în continuă creştere, datorat unei managerieri deficitare, culpabile.
Răspunderea managerilor ar putea fi angajată într-o atare situaţie, întrucât în virtutea mandatului ce le-a fost conferit, aceştia sunt ţinuţi a da socoteală.
Latu sensu însă, dinamica descrescătoare a viabilităţii manageriale şi economice poate fi interpretată ca un dezechilibru, fără însă a fi cu putinţă a se invoca vreo culpă a managerilor întreprinderii.
Astfel, o scădere a viabilităţii manageriale ar putea fi înregistrată datorită unor factori externi, a unui deficit de resurse umane pe un anumit segment de activitate cum ar fi: lipsa personalului calificat sau specializat într-un anumit domeniu, elemente de noutate pe piaţa economică internă ce plasează managerii unei societăţi pe un teren arid, necunoscut, creând o amorţire chiar de scurtă durată sau o paralizare a capacităţii de gestionare a activităţii.
De asemenea, o dinamică descrescătoare a viabilităţii economice ar putea constitui feed back-ul unei perioade de tranziţie în structura acţionariatului sau în administrarea unei întreprinderi, precum şi a unor lacune sau viduri legislative, pentru anumite sectoare economice.
Putem aminti, cu titlu de exemplu, fără a intra în amănunte, dificultăţile întâmpinate în derularea activităţilor comerciale, ca urmare a blocajului intervenit la Oficiul Registrul Comerţului până la adoptarea OUG 116/2009 privind instituirea unor masuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerţului, ce a intrat în vigoare la data de 14 ianuarie 2010.
Astfel, până la adoptarea OUG 116/2009 operaţiunile comerciale au fost cu mult întârziate şi îngreunate în anumite cazuri prin lipsa mandatului administratorilor, imposibilitatea temporară de deschidere a punctelor de lucru, sedii şi alte modificări condiţionate de înregistrarea în registrul comerţului.
În aceste condiţii, viabilitatea economică va avea o traiectorie descrescătoare urmând dinamica vectorului management.
Viabilitatea economică însă poate fi influenţată negativ şi de factori externi, ce nu pot fi controlaţi de managerii întreprinderii.
Astfel, graficul rentabilităţii unei întreprinderi poate indica o scădere în contextul economico-politic existent la un moment dat, scăderea trand-urilor pe un anumit sector de activitate, sabotaje ale unor agenţi interni ori externi.
Desigur, nu putem a nu aminti şi de situaţia în care o întreprindere deţine creanţe neîncasate de la partenerii de afaceri debitori, ceea ce crează o stare de dezechilibru a activităţii economice.
Toate aceste elemente, fără a fi relevate aici exhaustiv aşa cum am văzut, conduc la o înregistrare descrescătoare a dinamicii viabilităţii manageriale şi economice fără însă a crea o stare de insolvenţă imediată.
În sensul Legii nr. 381/2009, dinamica descrescătoare este totuşi condiţionată de perioada premergătoare înregistrării stării de insolvenţă. Aceasta presupune ca întreprinderea sa fie „capabilă să-şi execute obligaţiile exigibile”.
Relevăm aşadar, funcţia de prevenţie a legii şi aplicarea ei pentru a preîntâmpina o viitoare stare de insolvenţă.
Tocmai datorită caracterului preventiv al Legii nr. 381/2009 este exclusă o stare de insolvenţă a întreprinderii, ceea ce ar reprezenta în accepţiunea Legii nr. 85/2006, intrarea în incapacitate de plată şi încetarea plăţilor către creditori.

3. Participanţii la procedurile prevăzute de Legea 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi a mandatului ad-hoc.

Potivit Legii nr. 381/2009, participanţii la procedura concordatului preventiv sunt pe de o parte debitorul şi creditorul iar pe de altă parte, organele care aplică procedurile prevăzute de legea în discuţie.

3.1. Debitorul şi creditorul

Debitorul participă la procedură prin reprezentanţii săi legali sau convenţionali. Acesta fiind singurul care are calitate procesuală activă, putând formula o cerere de deschidere a procedurii mandatului ad-hoc sau a concordatului preventiv, dacă se află în dificultate dar care îşi execută sau este capabil să îşi execute obligaţiile şi nu se află în vreuna din situaţiile prevăzute la art. 13 din Legea nr. 318/2009, comparativ cu procedura insolvenţei prevăzută de Legea nr. 85/2006, în care calitate procesuală procesuală activă au deoportivă atât debitorul cât şi creditorul.
În privinţa creditorilor, Legea nr. 382/2009 prevede la art. 4, că aceştia participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanţei lor, precum şi în mod colectiv, în condiţiile prezentei legi, prin adunarea creditorilor şi reprezentantul creditorilor.

3.2. Organele care aplică procedurile prevăzute de Legea nr. 381/2009

Organele care aplică procedurile prevăzute de prezenta lege, sunt instanţele judecătoreşti, prin judecătorul-sindic sau, după caz, preşedintele tribunalului, mandatarul ad-hoc, respectiv conciliatorul.
În procedura mandatului ad-hoc, cererile sunt de competenţa preşedintelui tribunalului iar mandatarul ad-hoc, face parte din practicienii în insolvenţă, este desemnat de instanţă şi va avea rolul de mijlocitor, de intermediar în sensul legii, al negocierilor dintre debitor şi creditor în cadrul procedurii.
În cazul concordatului preventiv, măsurile dispuse, numirea conciliatorului şi pronunţarea hotărârii de constatare a concordatului preventiv, este de competenţa judecătorului-sindic. Şi de data aceata, este desemnat un practician în insolvenţă care în acestă procedură va fi conciliatorul concordatului.
Trebuie remarcat că spre deosebire de procedura insolvenţei, unde competent este exclusiv judecătorul sindic, în carul procedurilor mandatului ad-hoc şi a concordatului preventiv, competenţa îi revine fie preşedintelui tribunalului, fie judecătorului-sindic, în funcţie de procedura aleasă de debitor.

4. Procedurile destinate salvgardării întreprinderii

Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad-hoc, prevede două proceduri aflate la îndemâna debitorului aflate în dificultate, în vederea continuării activităţii acestuia, a păstrării locurilor de muncă şi a acoperirii creanţelor, prin proceduri amiabile de renegociere a creanţelor sau a condiţiilor acestora ori prin încheierea unui concordat preventiv cu acordul creditorilor.
Acestea sunt mandatul ad-hoc şi concordatul preventiv, debitorul având libertatea de a alege, precum şi de a decide, în urma analizării în concret a situaţiei în care se află, care dintre cele două proceduri ar putea da rezultatul scontat.
Declanşarea uneia dintre cele două proceduri, nu este condiţionată de parcurgerea alteia, ele reprezentând două căi separte, şi fără ca parcurgerea în întregime a uneia dintre acestea să restricţioneze în viitor accesul la cealată procedură.

4.1. Mandatul ad-hoc

4.1.1. Precizări prealabile. Natura juridică.

Denumirea dată de legiuitor acestei proceduri ne poate trimite în aparenţă la mandatul reglementat de dreptul civil sau comercial.
În realitate, nu se poate pune problema unui veritabil mandat; aşadar, nu se poate înţelege că reprezintă un contract de mandat.
Pentru că mandatul civil sau comercial să ia naştere în mod valabil, nu se cere vreo condiţie specială privind părţile, ci doar ca mandantul să fie capabil de a contracta el însuşi actul de a cărui îndeplinire îl însărcinează pe mandatar iar mandatarul să aibă capacitate deplină de exerciţiu.
Aşadar, capacitatea mandantului se apreciază în funcţie de natura actului care urmează să fie încheiat de mandatar.
În procedura mandatului ad-hoc, părţile nu pot fi decât circumstanţiate, anume, pe deoparte calitatea de debitor aflat în dificultate şi pe de altă parte calitatea de practician în insolvenţă.
Contractul de mandat este un contract intuitu personae , aşadar încheiat în considerentul calităţii mandatarului, aspect irelevant în cadrul mandatului ad-hoc, unde singura calitate în persoana mandatarului fiind aceea de practician în insolvenţă.
Sub aspectul obiectului contractului de mandat, mandantul împuterniceşte pe mandatar să-l reprezinte la încheierea de acte juridice în numele ei.
Şi de data aceasta în cadrul procedurii mandatului ad-hoc practicianul în insolvenţă nu apare ca un mandatar al debitorului, întrucât măsurile propuse sunt aduse la îndeplinire de însuşi debitorul mandant. Mai mult, mandatarul nu încheie acte juridice, ci face fapte de intermediere, de mijlocire, dintre debitor şi creditor.
Mandatul ad-hoc nu poate lua naştere în mod tacit, nici nu poate fi cu titlu gratuit aşa cum prin natura sa este contractul de mandat reglementat de dreptul comun în materie, mandatarul ad-hoc fiind întotdeauna remunerat.
Din toate aspectele relevate anterior, se desprinde concluzia că procedura mandatului ad-hoc, este o derogare de la dreptul comun şi cu toate că împrumută denumirea, nu poate fi calificat mandat.

4.1.2. Procedura mandatului ad-hoc

Mandatul ad-hoc este o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află întreprinderea acestuia din urmă.
Confidenţialitatea este specifică acestei proceduri, este obligatorie pentru toate persoanele şi instituţiile care iau parte sau sunt implicate în aceasta şi se menţine pe toată durata sa.
Tocmai în considerentul confidenţialităţii, aceasta se desfăşoară în camera de consiliu.
Cererea este depusă la cabinetul preşedintelui tribunalului şi se înregistrează într-un registru special. Cererea trebuie să cuprindă o motivare în detaliu a necesităţii numirii unui mandatar ad-hoc.
După primirea cererii, preşedintele tribunalului dispune convocarea, în termen de 5 zile, prin agent procedural, a debitorului şi a mandatarului ad-hoc propus.
După ascultarea debitorului, dacă se constată că dificultăţile întreprinderii debitorului sunt serioase, iar mandatarul ad-hoc propus întruneşte condiţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, preşedintele tribunalului desemnează, prin încheiere irevocabilă, mandatarul ad-hoc propus.
Totodată, preşedintele tribunalului va stabili la propunerea debitorului şi cu acordul mandatarului ad-hoc, onorariul mandatarului ad-hoc sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar, acesta putaând fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului, în condiţiile art. 11 din Legea nr. 381/2009.
În scopul realizării obiectului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune ştergeri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri consideră a fi necesare.
Termenul maxim pentru îndeplinirea mandatului ad-hoc, este de de 90 de zile de la desemnare.
Dacă în acest termen mandatarul nu a reuşit să obţină o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află întreprinderea debitorului, a salvgardării acesteia, a păstrării locurilor de muncă şi a acoperirii creanţelor asupra debitorului, mandatul ad-hoc va înceta de drept.
Mandatul ad-hoc poate înceta aşa cum prevăd dispoziţiile art.12, în următoarele situaţii:
– prin denunţarea unilaterală a mandatului de către debitor sau de către mandatarul ad-hoc;
– prin îndeplinirea obiectului mandatului ad-hoc.
De asemenea, la cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, preşedintele tribunalului va constata încetarea mandatului ad-hoc, prin încheiere irevocabilă
Competenţa preşedintelui tribunalului, în cadrul acestei proceduri, se limiteaza strict la aspectele reliefate în lege şi anume:
– dispune convocarea debitorului şi a mandatarului ad-hoc propus;
– ascultă în camera de consiliu debitorul;
– în cazul în care judecătorul constată că dificultăţile întreprinderii acestuia sunt serioase şi că mandatarul ad-hoc propus întruneşte condiţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, preşedintele tribunalului desemnează, prin încheiere irevocabilă, mandatarul ad-hoc propus;
– stabileşte onorariul mandatarului ad-hoc sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar;
– constată încetarea mandatului ad-hoc, la cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, prin încheiere irevocabilă.
Rolul de intermediar al mandatarului ad-hoc, după cum am văzut, se încheie odata cu îndeplinirea obiectului mandatului, respectiv cu ajungerea la o înţelegere între debitor şi creditor sau creditori.
Astfel, nici mandatarului ad-hoc, nici judecătorului nu îi revine competenţa supravegherii îndeplinirii obligaţiilor asumate prin înţelegere sau sancţionarea neîndeplinirii obligaţiilor debitorului. Nici Legea nr. 381/2009, nu prevede vreo sancţiune pentru debitor, cu privire la neîndeplinirea înţelegerii încheiate în urma mandatului ad-hoc.
În tăcerea legii, considerăm că înţelegerea încheiată în urma mandatului ad-hoc, se poate materializa într-un înscris cu valoare de contract iar pentru neîndeplinirea culpabilă sau fortuită a acesteia, se vor aplica regulile în materie de obligaţii.
După modul de formare a înţelegerii, aparent am putea considera că ne aflăm în prezenţa unui contract de tranzacţie.
Ceea ce ne îndreptăţeşte totuşi să nu calificăm înţelegerea rezultată ca fiind o tranzacţie, este scopul şi condiţiile în care aceasta ia naştere în acest caz.
Astfel, tranzacţia este definită de art. 1704 C. Civ. ca fiind un contract prin care părţile termină un proces început sau preîntâmpină un proces ce se poate naşte, prin concesii reciproce. Tranzacţia poate fi extrajudiciară sau judiciară.
Pentru a fi în prezenţa unei tranzacţii extrajudiciare, este necesar ca aceasta să fie încheiată în scopul preîntîmpinării unui proces, prin concesii reciproce.
În situaţia tranzacţiei judiciare, părţile aflate în proces, încheie o tranzacţie prin concesii reciproce, în vederea terminării procesului, instanţa în acest caz, luând act de învoiala părţilor (tranzacţia) pronunţă o încheiere de expedient în condiţiile art. 82 şi 272 C.proc.civ.
Înţelegerea la care se ajunge în urma mandatului ad-hoc, are scopul de a salvgarda întreprinderea aflată în dificultate, astfel neavând catracterul unei tranzacţii extrajudiciare.
O tranzacţie judiciară nu potae fi considerată, competenţa judecătorului aşa cum am văzut, fiind limitată, nepronunţând în acest caz o hotărâre de expedient, mai mult decât atât, învoiala părţilor nu este condiţionată de supunerea controlului judecătoresc.

4.2. Concordatul preventiv

4.2.1. Precizări prealabile. Natura juridică

Concordatul preventiv, aşa cum este definit de art.3 lit d) este un contract încheiat între debitor, pe de o parte şi creditorii care deţin cel puţin două treimi din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate pe de altă parte.
Contractul se încheie prin votul de acceptare al creditorilor şi este materializat în proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor.
Manifestarea de voinţă, concretizată în votul asupra ofertei de concordat, se realizează în principal prin corespodenţă, aşa cum prevede art. 24 alin (1). Nimic însă nu împiedică părţile mijlocite de conciliator să organizeze una sau mai multe şedinţe colective ori individuale de negociere, însă niciuna din părţi nu sunt ţinute de a parcurge o astfel de etapă, art. 23 alin (1) având caracter dispozitiv.
Cazurile de încetare a contractului sunt prevăzute de lege ca fiind: nulitatea, rezoluţiunea, realizarea obiectului concordatului sau imposibilitatea relizării acestuia.
Anularea se poate cere de către creditorii semnatari în maxim 15 zile de la data menţionării concordatului în registrul comerţului. Dacă se invocă motive de nulitate absolută, dreptul de a cere constatarea nulităţii este imprescriptibil şi aparţine oricărei persoane.
Rezoluţiunea se poate cere de adunarea creditorilor concordatari, dacă se constată încălcarea gravă de către debitor a obligaţillor asumate prin concordat.
În înţelesul Legii nr. 381/2009, reprezintă încălcare gravă a obligaţiilor asumate de debitor prin concordatul preventiv, acţiuni precum: favorizarea unuia sau mai multor creditori în dauna celorlalţi, ascunderea sau externalizarea de active în perioada concordatului preventiv, efectuarea de plăţi fără contraprestaţie sau în condiţii ruinătoare.
Concordatul la realizarea obiectului său, încetează prin pronunţarea de către judecătorul-sindic a unei încheieri prin care va constata realizarea obiectului contractului.

4.2.2. Procedura concordatului preventiv

Cererea de deschidere a procedurii de concordat preventiv se depune de către debitor la tribunalul competent.
Prin cererea sa, debitorul propune un conciliator provizoriu, dintre practicienii în insolvenţă, autorizaţi conform legii.
Judecătorul-sindic numeşte conciliatorul provizoriu prin încheiere irevocabilă.
În termen de 30 de zile de la numirea sa, conciliatorul elaborează, împreună cu debitorul, lista creditorilor şi oferta de concordat preventiv.
Oferta de concordat preventiv ce se va comunica şi creditorilor prin grija conciliatorului, va cuprinde şi proiectul de concordat preventiv, la care se vor anexa declaraţia debitorului privind starea de dificultate financiară în care se află, precum şi lista creditorilor cunoscuţi, inclusiv cei ale căror creanţe sunt contestate integral sau parţial, cu precizarea cuantumului şi a garanţiilor acceptate de debitor.
Proiectul de concordat preventiv aşa cum prevede art. 21 alin .(1), trebuie să prezinte, în mod detaliat: situaţia analitică a activului şi a pasivului debitorului, certificată de un expert contabil sau, după caz, auditată de un auditor autorizat potrivit legii, cauzele stării de dificultate financiară şi măsurile luate de debitor pentru depăşirea acesteia până la depunerea ofertei de concordat preventiv precum, proiecţia evoluţiei financiar-contabile pe următoarele 6 luni precum şi un plan de redresare.
În planul de redresare, se prevăd măsuri cu privire la reorganizarea activităţii debitorului, modalităţile prin care debitorul înţelege să depăşească starea de dificultate financiară, procentul preconizat de satisfacere a creanţelor, care nu poate fi mai mic de 50%, ca urmare a implementării măsurilor de redresare propuse.
Nu se cere ca planul de redresare să prevadă măsuri cu privire la toate aspectele amintite anterior, însă în mod obligatoriu trebuie să cuprindă cel puţin una dintre măsuri.
Reorganizarea activităţii debitorului, poate consta în restructurarea conducerii debitorului, modificarea structurii funcţionale, reducerea personalului, etc.
Modalităţile prin care debitorul înţelege să depăşească starea de dificultate pot consta în majorarea capitalului social, împrumutul bancar, obligaţional sau de altă natură, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sucursale sau puncte de lucru, vânzarea de active, constituirea de garanţii, însă categoric poti fi implementate orice alte măsuri considerate eficiente.
Procentul preconizat de satisfacere a creanţelor, ca urmare a implementării măsurilor de redresare propuse se poate realiza şi prin propunerea de măsuri ce vor veni în completare, precum: amânări sau reeşalonări la plata creanţelor, ştergerea în tot sau în parte a unor creanţe sau numai a dobânzilor ori a penalităţilor de întârziere, compensări, novaţii prin schimbare de debitor.
Pentru obligaţiile fiscale de plată, propunerile de amânări, ştergeri, eşalonări, reeşalonări şi reduceri parţiale se pot face numai cu respectarea prevederilor legale în materia ajutorului de stat; în această situaţie este nevoie de acordul expres al Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, care trebuie exprimat în termen de 30 de zile; în caz contrar, acordul se prezumă.
Tot în cadrul proiectului de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor, debitorul propune şi confirmarea conciliatorului provizoriu, precum şi remuneraţia acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului.
Termenul limită pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat nu poate depăşi 18 luni de la data încheierii concordatului preventiv, însă cu aprobarea creditorilor, acesta poate fi prelungit cu maxim 6 luni.
Proiectul astfel realizat, este supus aprobării creditorilor. Aceşti votează asupra proiectului de concordat în principal prin corecpondenţă, însă pot avea loc şi întrevederi între părţi în vederea negocierii, fără însă ca acestea să poată depăşi o perioadă de 30 de zile.
Trebuie precizat, că orice vot al creditorilor, condiţionat în vreun fel, trebuie considerat vot negativ asupra proiectului de concordat.
Concordatul preventiv se consideră aprobat de creditori dacă sunt întrunite voturile creditorilor care reprezintă majoritatea de două treimi din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, fără a avea valoare natura creanţelor.
Nu vor putea însă luate în calcul următoarele categorii de voturi :
– voturile creditorului persoană juridică care are cel puţin unul dintre acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori rudă ori afin până la gradul IV cu acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari şi/sau administratori ai debitorului;
– voturile creditorului persoană juridică în cadrul căruia debitorul şi/sau unul dintre acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori ai acestuia ori rudele şi afinii până la gradul IV ai acestora din urmă deţin calitatea de acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari şi/sau administratori;
– voturile creditorului care sau ai cărui acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori au fost condamnaţi definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările ulterioare, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii prevăzute de prezenta lege;
– voturile creditorului care are înscrise fapte în cazierul fiscal, potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 75/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.
În situaţia în care majoritatea cerută nu se întruneşte, debitorul are dreptul să facă o nouă ofertă de concordat preventiv dar numai după trecerea a minimum 30 de zile.
După aprobarea concordatului de către creditori potrivit art. 24 alin. (5), conciliatorul solicită judecătorului-sindic să constate concordatul preventiv.
Acesta constată concordatul preventiv prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după ascultarea conciliatorului. Cererea de constatare a concordatului preventiv poate fi respinsă exclusiv pentru motive de legalitate.
Concordatul preventiv, aprobat de creditori şi constatat de judecătorul-sindic prin încheiere, trebuie comunicat creditorilor, prin intermediul conciliatorului, şi menţionat în registrul comerţului.
De la data comunicării hotărârii de constatare a concordatului preventiv se suspendă de drept urmăririle individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a creanţelor acestora contra debitorului, curgerea dobânzilor şi a penalităţilor.
Pentru a face opozabil concordatul preventiv creditorilor nesemnatari, inclusiv creditorilor necunoscuţi sau contestaţi, conciliatorul poate cere judecătorului-sindic omologarea concordatului.
Doar de la data omologării concordatului, creditorii nesemnatari sunt ţinuţi a face acte de excecutare în contra debitorului, până la omologare însă, aceştia au libertatea de a-şi recupera creanţele în orice mod admis de lege.
De asemenea, după omologare, nu se poate deschide procedura insolvenţei faţă de debitor.
Însă, de omologarea concordatului nu beneficiază toţi debitorii cărora li s-a constatat concordatul preventiv, ci doar cei care îndeplinesc cumulativ condiţiile cerute de art. 28 alin (2):
a) întreprinderea debitorului este în stare de dificultate financiară;
b) valoarea creanţelor contestate şi/sau în litigiu nu depăşeşte 20% din masa credală;
c) concordatul preventiv a fost aprobat de creditorii care reprezintă cel puţin 80% din valoarea totală a creanţelor.
Încetarea procedurii are loc în condiţiile reliefate în secţiunea destinată naturi juridice a concordatului preventiv.

5. Obiectivul urmărit de Legea nr. 381/2009. Eficienţă şi finalitate.

5.1. Obiectivul urmărit

După cum am mai amintit, în cele ce preced prezentul capitol, principalul scop al apariţiei Legii nr. 381/2009 este acela al salvgardării întreprinderii aflate în dificultate, aşa cum arată de altfel şi art. 2 al legii în dicuţie.
Constatarea de către debitor, că se află în dificultate managerială şi economică, fără a i se putea imputa propria culpă, oferă posibilitatea de a beneficia de avantajele Legii nr. 381/2009.
Până la intrarea în vigoare a legii concordatului preventiv şi a mandatului ad-hoc, singura reglementere în materie, era Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei.
Debitorii aflaţi în dificultate, nu se aflau sub protecţia legii, iar procedura insolvenţei, nu era aplicabilă decât în două situaţii la cererea acestuia.
Astfel, puteau recurge la procedura insolvenţei facultativ, debitorii în cazul cărora apariţia stării de insolvenţă era iminentă [art. 27 alin.(2)], însă introducerea cererii în vederea deschiderii procedurii insolvenţei, devenea o obligaţie pentru acesta, în cazul în care se afla în stare de insolvenţă; neintroducerea cererii în termen de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă, constituind infractiunea de bancruta simplă, aşa cum prevede art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.
În atare situaţie, practica judiciară constantă şi statisticile, relevă că doar 2% din cererile privind procedura insolvenţei au avut ca finalitate reorganizarea judiciară a societăţii aflate în insolvenţă.
Odată cu adoptarea Legii nr. 381/2009, debitorul are posibiliatatea evitării stării de insolvenţă prin previzualizarea acesteia încă de la înregistrarea unei tendinţe descrescătoare a potenţialului de viabilitate mangerială şi economică şi aplicarea procedurilor specifice.

5.2. Eficienţă şi finalitate

Prin recurgerea la procedura concordatului preventiv sau a mandatului ad-hoc, se poate releva în principal buna-credinţă a debitorului care, urmând un plan de redresare, încearcă salvgardarea întreprinderii cu acordul creditorilor.
Buna-credinţă este relevată chiar din recunoaşterea dificultăţilor manageriale şi economice, înainte de a intra în incapacitate de plată, prejudiciind astfel creditorii şi nu numai.
Prefigurarea stării de insolvenţă şi prevenirea acesteia prin recurgerea la concordatul preventiv sau mandatul ad-hoc, prezintă o serie de avantaje:

5.2.1. Avantajele debitorului

Legea 381/2009, a creat pentru debitori şansa de a se pune la adăpost din calea unei posibile stari de insolvenţă, în scopul salvgardării întreprinderii sale.
Deschiderea procedurii concordatului preventiv sau a mandatului ad-hoc, scuteşte debitorul de inconvenientele şi urmările insolvenţei.
Înainte de orice, trebuie reliefat că un principal avantaj îl constituie şansa de redresare cu acordul şi totodată sprijinul creditorilor .
Apoi, trebuie avut în vedere că procedurile prevăzute de Legea nr. 381/2009 sunt deloc sau puţin judiciarizate.
Astfel, procedura mandatului ad-hoc este confidenţială iar concordatul preventiv este parţial judiciară. Se evită în acest mod, consecinţele neplăcute ale deschiderii procedurii insolvenţei care este o procedură publică, judiciară.
Odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, şansele ca societatea să se redreseze, sunt minime având în vedere consecinţele nefaste şi impactul asupra potenţialilor contractanţi cu o societate aflată în insolvenţă.
Un debitor împotriva căruia s-a deschis procedura insolvenţei, va apărea înscris în Buletinul Insolvenţei, în Registrul Comerţului, iar potrivit noilor modificări aduse Legii nr. 85/2006, acestora le revine obligaţia să menţioneze pe site-ul sau pe pagina de internet proprie, starea de insolvenţă în care se află.
Incontestabil, unul dintre avantajele conferite debitorului de Legea nr 381/2009 este şansa de salvgardare a intreprinderii prin procedurile aproape confidenţiale, ferit de rigorile şi consecinţele Legii nr. 85/2006.
De la data aplicării concordatului preventiv, se suspendă de drept urmăririle creditorilor semnatari asupra debitorului, curgerea dobânzilor, penalităţilor, precum şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită.
La cerere, prin omologarea concordatului, se suspendă şi dreptul creditorilor nesemnatari ai concordatului preventiv, de a cere deschiderea procedurii insolvenţei contra debitorului pe întreaga perioadă de derulare a concordatului preventiv.

5.2.2. Avantajele creditorilor

Este adevărat că acceptarea de către creditor a planului de redresare propus de debitor din care ar putea rezulta anumite concesii precum reeşalonarea plăţilor, renunţarea la penalităţi, implică şi un anumit grad de disciplină şi cultură managerială. Însă, trecând peste aceste aspecte, acceptarea urmată de aşteptarea redresării debitorului, prezintă o serie de avantaje incontestabile pentru creditor.
Înainte de toate, procedura concordatului preventiv ca perioadă de desfăşurare, este mult mai scurtă comparativ cu procedura insolvenţei.
De vreme ce odata deschisă procedura insolvenţei poate dura ani de zile, termenele maxime de derulare a celor două proceduri reglementate de Legea nr 381/2009 sunt de 3 luni pentru mandatul ad-hoc şi de maxim 2 ani în cazul concordatului preventiv.
Sub aspectul şanselor de recuperare a creanţelor, este necesar a fi făcute mai întâi de toate câteva precizări în legătură cu procedura insolvenţei.
În cadrul procedurii de reorganizare judiciară, din perspectiva votului asupra planului de reorganizare, cât şi la distribuirea fondurilor rezultate în urma reorganizării, creditorii sunt împărţiţi pe mai multe clase iar creanţa lor va fi satisfăcută în ordinea de preferinţă. Acelaşi lucru se întâmplă şi în cazul falimentului, când dispoziţiile imperative ale art. 123 din Legea nr. 85/2006 impun ordinea plăţii creanţelor.
De fiecare dată, creditorii chirografari fiind dezavantajaţi, şansele de recuperare a creanţelor fiind scăzute în numeroase cazuri.
Întorcându-ne la procedurile reglementate de Legea nr. 381/2009 şi la avantajele conferite de acestea, în cadrul concordatului preventiv de exemplu, la negocieri participă toţi creditorii, indiferent de natura creanţelor deţinute. Recuperarea creanţelor se face potrivit proiectului de concordat preventiv, Legea nr. 381/2009, neinstituind o ordine de preferinţă în acest sens.

5.2.3. Alte avantaje

Salariaţii – un aspect important în procedura preventivă nou introdusă, este păstrarea locurilor de muncă.
În scopul salvgardării întreprinderii aflate în dificultate, nu numai că se continuă activitatea, urmând un plan de redresare şi de acoperire a creanţelor creditorilor, însă se poate menţine şi personalul necesar desfăşurării activităţii.
Acesta reprezintă un plus pentru economia naţională, a cărei rată a şomajului se află într-o continuă creştere în prezent.

6. Concluzii

În concluzie, prin prefigurarea stării de insolvenţă a debitorului şi alierea la o procedură de prevenţie a acesteia, se crează beneficii tuturor părţilor implicate în viaţa şi existenţa unei întreprinderi.
Mai mult, diligenţa managerilor prin monitorizarea traiectoriei potenţialului de viabilitate managerială şi economică şi identificarea la timp a scăderii înregistrate pe acestă linie, va avea ca posibil rezultat salvgardarea întreprinderii, evitându-se insolvenţa.
Ar fi inechitabil ca un manager diligent, să fie sancţionat cu insolvenţa urmată de faliment, aşadar pierderea afacerii, pentru aspecte neimputabile lui.
Legea nr. 381/2009, ar putea fi o reală şansă de redresare, acordată debitorilor de bună-credinţă, a căror activitate a fost dezechilibrată de influenţa unor factori aleatori, imprevizibili, chiar fortuiţi.
Toate acestea, sub rezerva bunei-credinţe a debitorilor, a disciplinei raporturilor juridice şi a cultivării în mediul de afaceri român, a spiritului practicilor europene.
La toate acestea se poate adauga seriozitatea şi rigurozitatea de care vor da dovadă pe de o parte organele implicate în aceste proceduri în aplicarea legii, iar pe de altă parte, părţile mandatului ad-hoc şi a concordatului, în respectarea legii şi acordurilor la care au ajuns în urma aplicării procedurilor prevăzute de Legea nr. 381/2009.

7. De lege ferenda

Legea nr. 381/2009 după cum am vazut, lasă loc multor interpretări.
De lege ferenda, se impune completarea acesteia pentru a nu se lăsa loc abuzurilor din partea debitorilor, interpretării şi aplicării arbitrare.
Poate, o garanţie în plus pentru creditori în scopul stimulării acestora de a accepta aceste proceduri, prin sancţiuni, altele decât cele specifice raporturilor obligaţionale născute în urma acceptării proiectului de concordat sau a înţelegerii din cadrul mandatului ad-hoc, ar fi primită cu interes.